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La Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social en su artículo 48 desde una doble connotación: como un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, el cual debe responder a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y como un derecho fundamental irrenunciable en cabeza de todos los ciudadanos[2].
La Sala Plena de esta Corte, a su vez, ha definido la seguridad social “como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[3].
Llegar a esta definición del modelo de aseguramiento implicó un extenso desarrollo histórico y conceptual, tanto a nivel internacional como local. Tener conciencia de este trasfondo resulta fundamental para comprender las opciones normativas adoptadas por el legislador en un momento dado, así como para interpretar adecuadamente una disposición legal dentro del marco social y político que le antecedió y condicionó.
El tratadista español José Almansa Pastor describe así el largo camino recorrido, y que aún recorre, el concepto de seguridad social hacia su consolidación: “La seguridad social es un producto histórico que se está haciendo. Surgió deforme, en plena anarquía normativa. Está siendo encauzada dentro de unos moldes ordenativos racionales. Y camina hacia una plenitud vital”[4].
A continuación, se hace una breve exposición de los principales mecanismos creados para enfrentar las contingencias de la vida humana, así como los modelos comparados más representativos. Por último, se reseñan los instrumentos internacionales que recogieron el anhelo de forjar un sistema obligatorio, solidario y universal de seguridad social.
3.1.1. En todos los tiempos y lugares los seres humanos han estado y siguen sometidos a determinadas incidencias que provocan necesidades. Pero los grupos de personas también han hecho frente a tales contingencias mediante la búsqueda y perfeccionamiento de instrumentos de protección. En esta encrucijada de riesgos en que se halla inexorablemente la naturaleza humana, se sitúa la seguridad social, cuya finalidad última consiste en la satisfacción de tales necesidades[6].
Dentro de la compleja evolución de la seguridad social es posible identificar al menos tres etapas o paradigmas de aseguramiento:
(a) La asistencia:
La asistencia es el instrumento protector para apaciguar la situación extrema de pobreza o indigencia. Puede ser cubierta por: (i) la familia, en cuanto célula social primaria, soportada en los vínculos filiales; (ii) organizaciones privadas, cuyo sustento radica en la caridad, entendida como deber moral evangélico, y, si se quiere, en la solidaridad cristiana de grupos sociales intermedios quienes aportan fondos privados para la atención de los más necesitados; (iii) la asistencia pública o beneficencia general, entendida como medio de política social a disposición del Estado, el cual no se limita a tolerar la asistencia privada, sino que instituye su propia campaña de auxilio.
Se trata de un sistema que ha caído en desuso por cuanto los vínculos familiares o de empatía que permiten la cohesión se hacen cada vez más difíciles en grandes urbes, lo que ha disminuido a su vez la adscripción de donaciones para la asistencia. Además, no representa un cambio sustancial en la medida que se dirige principalmente a subvenir contra los estados de privación o necesidad en que la indigencia consiste y no a remediar ex origine los motivos que la provocan. Pero más importante aún, los necesitados tienden a rehusar cada vez más la protección basada en la limosna caritativa en tanto responde “a una concepción poco dignificante del hombre porque no contribuye a su superación progresiva ni a la necesaria incorporación de las personas a las corrientes activas de la cultura y del trabajo, y en cambio sí genera una sensación de laxitud improductiva, que relaja las conductas y somete a los pueblos a una condición mendicante”[7].
(b) La previsión:
En su acepción más general supone la acción de disponer lo conveniente para atender a necesidades previsibles. Exige la concurrencia de dos operaciones, intelectiva una, volitiva la otra:
“De un lado, requiere pre-ver, es decir, anticipar la visión de hechos futuros o captar intelectivamente la posibilidad de que acaezcan sucesos en el devenir del tiempo. Pero es más, no se trata de cualquier tipo de acaecimientos, sino de aquellos que pueden producir necesidades sociales en el individuo. La operación intelectiva no es difícil en sí, porque la experiencia muestra los hechos que pueden acaecer y la posibilidad existente de su advenimiento.
De otro lado, no basta la visión anticipada, sino que ha de unírsele la actitud volitiva de disponer los medios o instrumentos suficientes y adecuados para evitar o superar las consecuencias de esos hechos futuros, es decir pro-veer”[8].
La previsión puede realizarse a nivel individual mediante la simple renuncia voluntaria que el individuo decide a su consumo actual con la finalidad de cubrir la posibilidad de necesidades futuras; es lo que conocemos como ahorro. Paul Durand destaca que moralmente constituye un mecanismo de gran valor, por cuanto que es el propio individuo, sin depender de nadie, el que se libera por sí mismo de la necesidad. Procedimentalmente tiene una gran ventaja por cuanto la persona no tiene que aguardar la lentitud del procedimiento indemnizatorio ante la ocurrencia del siniestro.
No obstante, los niveles bajos de renta apenas permiten atender las necesidades vitales de actualidad e impiden detraer parte alguna para riesgos futuros; y al estar expuesto a la depreciación monetaria, perjudica el sacrificio del ahorrante.
Existe también la previsión colectiva. En este punto son de destacar las sociedades de defensa mutua. Su identificación tenía que ver con intereses religiosos o de oficio, fueron pioneras en la materia: las Heterias griegas; los Collegias entre los romanos; las Wildas en Alemania; las Cofradías, Hermandades y Maestrías en España y otros. Dichas asociaciones fueron desplazadas, posteriormente, por las típicamente profesionales: los Gremios (la palabra Gremium significa asociación de colegas), que dieron impulso marcado al desarrollo de las profesiones y a la protección de los trabajadores[9].
Otra manifestación de la previsión colectiva es el seguro privado en la que si bien el sistema protector puede desintegrarse en una suma de actos individuales (contratos, actos asociativos), las posibilidades de realización exigen que sea colectivo[10]. En este sentido ofrece también una dilución de las cargas entre todos los miembros del grupo, pero a diferencia de las sociedades mutuales, en donde los afiliados son aseguradores de sí mismos, de forma que es la propia mutualidad quien percibe las cuotas y reparte las prestaciones; en el seguro privado, cada individuo es tan solo asegurado, frente a una entidad distinta del grupo, llamada asegurador, que actúa de intermediario entre los asegurados, percibiendo las primas y repartiendo las prestaciones. Se ha dicho que los inconvenientes de este mecanismo radican en gravar con el costo de la prima exclusivamente al asegurado, así como en la cuestionable idea de generar lucro comercial a partir de la necesidad humana.
(c) Los seguros sociales propiamente dichos:
Los seguros sociales son mecanismos específicamente diseñados para cubrir las principales contingencias de las personas. En efecto, la eficaz protección social demanda sistemas propios, engendrados para tal fin; pero para que tuviera lugar el nacimiento de estos instrumentos, “hubo de producirse una circunstancia trascendental: la transformación gradual de los principios individualistas sustentadores de un Estado liberal en los fundamentos solidaristas de un Estado social intervencionista”[11].
Como seguro, asume los principios y las técnicas del seguro privado, lo que supone dispersión del riesgo, técnicas actuariales y exigibilidad jurídica. Sin embargo, se distancia del mismo por cuanto supera el carácter optativo y la autonomía para regular las cláusulas contractuales -características típicas del seguro privado-. En este sentido, los seguros sociales propiamente dichos escapan a la esfera de la iniciativa privada para convertirse en materia de orden público con rigurosa ordenación normativa en cuanto a afiliación, cotizaciones, prestaciones, etc[12]. Asimismo, tiene la característica singular de que el asegurado (trabajador) contribuye conjuntamente con el tomador del seguro (empleador) al pago de las primas o cotizaciones[13].
Para comprender íntegramente el proyecto de los seguros sociales y su magnitud, es necesario contar con una definición de seguridad social y prestar atención a los modelos nacionales que intentaron materializar este ambicioso ideal de liberación de las necesidades humanas. El siguiente acápite se encarga de estos asuntos.
3.2.1 A medida que la revolución industrial aceleraba su paso en el continente europeo, emergió una nueva y numerosa clase de trabajadores urbanos. Estos se encontraban sujetos permanentemente al riesgo de la escasez material cada vez que su salario era suspendido durante la enfermedad o el desempleo, como consecuencia inmediata de un accidente de trabajo o de la avanzada edad. Con el objetivo de salvaguardar a este grupo de la indigencia y la revuelta popular, se diseñaron sistemas oficiales de protección social[14].
En efecto, las anteriores iniciativas de atención social, ya fueran privadas o gremiales[15], habían partido de una premisa que resultó insuficiente: la confianza en que si se dejaba a los trabajadores a su propia suerte, ellos estarían dispuestos, serían capaces y tendrían la imaginación suficiente para cubrir las contingencias propias de la vida, gracias a su esfuerzo individual o mediante cierto tipo de contrato colectivo y voluntario. El error del supuesto se hizo evidente: los trabajadores, absorbidos en la supervivencia día a día, escasamente tenían tiempo para considerar contingencias futuras; responder por los gastos diarios tenía prevalencia sobre las posibilidades del mañana. De cualquier forma tampoco había excedente significativo para ahorrar[16].
Es en este marco que se origina en la Alemania de finales del siglo XIX el primer gran sistema oficial de protección social. El crecimiento demográfico y el proceso de industrialización determinaron que surgiera un proletariado urbano especialmente expuesto a los riesgos sociales. Sin la existencia de este mundo industrial moderno, no es posible comprender la formación del sistema de seguros sociales[17]. Además, una profunda crisis económica, con dificultades financieras, cierres de fábricas y huelgas, dieron importante impulso a las ideas socialistas y a una robusta asociación sindical.
Este auge del movimiento social inquietó al canciller Otto Von Bismarck, quien puso en práctica una política de habilidad y fuerza, en la que restringió notablemente las libertades sindicales, pero a la vez advirtió la necesidad de mejorar la suerte de la clase obrera, esperando con ello suprimir las causas de la agitación popular y desviar las masas del socialismo. Proyecto que encontró fundamento teórico en una corriente promovida por pensadores y escritores políticos que “propiciaban amortiguar los conflictos entre el capital y el trabajo, y estimaban que el Estado no puede permanecer indiferente a la miseria de una parte de la Nación, sino que tiene una función de civilización y bienestar”[18].
En el curso de este “Socialismo de Estado”, Bismarck anunció su proyecto en el mensaje al Reichstag de 1884. El Canciller buscó convencer que había sido su gobierno, y no el partido social demócrata, el que introdujo las reformas sociales; al tiempo, intentó calmar a los liberales preocupados por la intervención del Estado en las relaciones laborales. Gracias a la estabilidad de su poder, el sistema alemán de seguros sociales se edificó en pocos años mediante tres disposiciones fundamentales: La ley de 15 de junio de 1883 organizó el seguro de enfermedad, la de 6 de junio de 1884 el seguro de accidentes de trabajo y la de 22 de junio de 1889 el seguro de invalidez-vejez.
El sistema, en su conjunto, obedeció a las siguientes características definitorias: (i) el seguro es obligatorio para todos los individuos sometidos a la aplicación de la Ley (obreros industriales que tuvieran salarios anuales inferiores a cierto monto), por cuanto se trata de una relación legal impuesta por vía de autoridad; (ii) responde al principio de la solidaridad, en tanto que cada trabajador realiza aportes para ayudar a los colegas en tiempo de necesidad; (iii) la carga financiera se reparte entre los empleadores y los asegurados, a lo cual podía eventualmente añadirse una subvención del Estado, obtenida del presupuesto general; (iv) los beneficios del sistema normalmente se corresponden con lo que la persona ha estado devengando.
3.2.2 Ahora bien, fue en los Estados Unidos de América donde se utilizó por primera vez oficialmente la noción de seguridad social (“Social Security”) en una ley de 1935. Tuvo su causa más próxima en la gran crisis económica de 1929 que provocó profundos cambios: restricción de la actividad económica, desórdenes en el sistema bancario y un desempleo de grandes magnitudes. La asistencia pública y las instituciones privadas en las que el país había depositado su confianza, se mostraron insuficientes frente a las dificultades; tras un cierto tiempo, se agotaron los ahorros individuales, privando a una gran masa de cualquier recurso frente al incesante desempleo, la enfermedad, la invalidez y la vejez[19].
La administración reconoció la necesidad de adoptar medidas que afrontaran la situación de inseguridad de los ciudadanos, y en el año 1934 creó un comité específico para que estudiara el problema y presentara sus recomendaciones. La Comisión parlamentaria para la finanzas que examinó el proyecto gubernamental, decidió cambiarle el nombre, por lo que la ley promulgada finalmente se denominó “Social Security Act” del año 1935.
Esta ley introdujo el seguro social de desempleo y vejez, de forma limitada a algunas categorías de trabajadores, y concedió subsidios a favor de servicios de asistencia y sanidad pública. Se caracterizó además por la decidida convicción de no garantizar más que una protección del nivel mínimo, para no comprometer con ello el espíritu de la iniciativa privada del pueblo.
Fue precisamente en la tradición del liberalismo político y social, que el presidente Franklin Delano Roosevelt realizó un discurso que en el año 1941[20] permitió concebir una novedosa y robusta noción de libertad, afín a la seguridad social:
“En los días futuros, que tratamos de hacer seguros, anhelamos un mundo fundado en las cuatro libertades humanas esenciales: La primera es la libertad de palabra y expresión, en cualquier lugar del mundo. La segunda es la libertad de cada persona para adorar a Dios a su propio modo, en cualquier lugar del mundo. La tercera es la libertad frente a la miseria, que, traducida en términos mundiales, significa acuerdos económicos que aseguren a cada nación una vida saludable y en paz para todos sus habitantes, en cualquier lugar del mundo. La cuarta es la libertad frente al miedo, que, traducida en términos mundiales, significa una reducción a escala mundial del armamento hasta tal punto y de manera tan profunda que ninguna nación esté en situación de cometer un acto de agresión física contra ningún vecino, en cualquier lugar del mundo. Esta no es la visión de un milenio lejano. Es una base concreta para una clase de mundo alcanzable en nuestro propio tiempo y en nuestra generación”. (resaltado fuera del original).
Como señala el tratadista italiano Augusto Venturi, la formulación de las cuatro libertades rooseveltianas presenta conceptos heterogéneos: dos son libertades de hacer algo (freedom of); dos son libertades frente a algo (freedom from). Las dos primeras, tradicionales, se traducen en la pretensión del ciudadano de la abstención por parte del Estado y de terceros en todo cuanto pueda perturbar determinadas actividades suyas; las otros dos constituyen derechos de crédito respecto de determinadas prestaciones, con lo cual superan la mera situación de abstención por parte del Estado[21].
3.2.3 Si bien la idea de seguridad social se inauguró con la ley americana de 1935, el concepto encontró su expresión más completa en Gran Bretaña con el Informe Beveridge. En junio de 1941, el gobierno inglés nombró un Comité interministerial para llevar a cabo un estudio de los sistemas de seguro social y los servicios conexos existentes, así como para hacer proposiciones. Estas recomendaciones adquirieron una gran importancia política[22], en la medida en que proponían la radical transformación del sistema, hasta el punto que las conclusiones a las que llega el Comité, por decisión del Gobierno que no quería verse vinculado por ellas, fueron firmadas únicamente por su Presidente: el economista William Beveridge.
El informe, evocando las palabras del Presidente Roosevelt, se propone como objetivo central la liberación de la necesidad (“freedom from want”) por medio de una amplia redistribución de la renta nacional, de manera que se asegure a todo ciudadano un ingreso suficiente en todo momento para satisfacer sus cargas. En el documento se lee el siguiente análisis sobre la participación del Estado y la responsabilidad compartida del individuo en la superación de la miseria:
“El tercer principio [en que se basan las recomendaciones presentadas] es que la seguridad social debe ser alcanzada por medio de la cooperación entre el Estado y el individuo. El Estado debe ofrecer seguridad tanto para el servicio como para la contribución. Al organizar la seguridad, el Estado no debe sofocar el incentivo, la oportunidad y la responsabilidad privada; al establecer un mínimo nacional, debe dejar espacio y alentar la acción voluntaria de cada individuo para proveerse más que aquel mínimo, a sí mismo y a su familia”[23].
El proyecto oficial del Gobierno, aunque finalmente menos ambicioso que la propuesta de Beveridge, desembocó en varias leyes que forjaron un avanzado sistema de seguridad social en el Reino Unido: la de subsidios familiares (1945), la de accidentes de trabajo (1946), la de seguros sociales (1946), la del servicio nacional de salud (1946) y la de servicios de asistencia y previsión social (1948).
3.2.4 Para terminar este apartado, se hace necesario identificar la diferencia filosófica entre los sistemas de atención de las necesidades formulados desde una posición individualista y liberal, de las formas de seguridad social edificados sobre el pilar de la solidaridad; aspecto neurálgico de la discusión en torno a los distintos sistemas de seguridad social.
Como señala el profesor José M. Almansa Pastor, en un sistema de organización política netamente liberal, el concepto de libertad se formula negativamente. El Estado, que debe evitar inmiscuirse en la esfera de los derechos individuales, no puede establecer medidas eficaces de protección de las necesidades sociales, porque ello supondría o bien obligar a unos individuos frente a otros, atentando contra la autonomía de la voluntad, o bien acudir a unas gravosas exacciones fiscales, que la libertad individual no consiente al Estado[24]. Dicha posición se corresponde, además, con el principio individualista, según el cual la superación de las necesidades es una cuestión que atañe a cada persona, quien, como soberano de su destino y conducta, debe remediarlas con el mérito propio.
Del otro lado, un sistema de organización política que concibe la libertad en un sentido positivo, es decir, limitando la esfera de posible actividad individual en beneficio de la acción estatal, formula un régimen intervencionista. La idea de la solidaridad que cohesiona y une a los individuos en el complejo social, permite al Estado recurrir a medios de exacción fiscal de imposición, a fin de costear financieramente los gastos que supone el servicio público[25]. Desde esta perspectiva el ciudadano no se reduce a una entidad aislada dejado a su propia suerte, sino “se tiende a que los medios destinados a la protección que cubre al conjunto de la población se aporten por todos los miembros de la sociedad, en base a su capacidad contributiva independientemente de intereses concretos en el campo de las prestaciones”[26].
Es bajo el amparo del principio de la solidaridad que se configuran los sistemas modernos de seguridad social, y que los hacen tan particulares, al propender por la cooperación para garantizar a todo ser humano la protección contra las contingencias y riesgos propios de la vida. En palabras de Augusto Venturi:
“El carácter fundamental de la seguridad social –aquel que constituye su principio generador y así hace que ésta, incluso cuando se sirve de elementos técnicos o jurídicos preexistentes, los transforme y renueve- es su original importante ética. Ya hemos destacada cómo, desde la misma expresión que lo designa, el nuevo sistema se manifiesta dominado por el fin que se encuentra llamado a realizar, más que por la naturaleza de los medios utilizados, como sucede con el seguro social y la asistencia. Y este fin es original e innovador en la medida en que sustituye al concepto de la mano piadosa que socorre al indigente y al de una política social dirigida a una determinada clase, por el principio de la obligación universal de garantizar a todo ser humano la protección contra las consecuencias dañosas que derivan de eventos de la vida individual, familiar o colectiva.
En otras palabras, la seguridad social fija la responsabilidad colectiva para la conservación del capital humano mediante prestaciones preventivas y reparadoras y la garantía de un mínimo vital en los casos de cesación o reducción de las rentas percibidas –así como para la reconstrucción del propio capital humano- a través de subsidios familiares, prestaciones por matrimonio y por maternidad –venciendo la dificultad de la procreación”[27] (subrayado fuera del original).
Pero el profesor Venturi también señala que no puede pretenderse la seguridad absoluta del individuo a través de ningún esfuerzo ni individual ni colectivo. En este sentido, la palabra “want”, contenida en la fórmula de Roosevelt del “freedom from want” no se emplea como fenómeno psicológico, subjetivo y limitado, definible como el deseo de disponer de un medio considerado apto para alcanzar un fin cualquiera requerido, sino en el sentido de “falta de medios para una sana subsistencia”[28]. Por ello, la traducción que más se aproxima al significado real de la locución usada por Roosevelt, y que está a la base de los sistemas modernos de seguridad social, es “liberación de la indigencia” o “liberación de la miseria”.
[1] Sentencia T-890 de 2011.
[2] Sentencia T-1040 de 2008 y SU-130 de 2013.
[3] Almansa Pastor, José M.
Derecho a la Seguridad Social. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1984. Prólogo.
[4] Este acápite recoge principalmente lo expuesto en los libros (i) Almansa Pastor, José M. Derecho a la Seguridad Social. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1984; y (ii) Durand, Paul.
La política contemporánea de seguridad social. Doctrina que a su vez ha sido recogida a nivel nacional por Gerardo Arenas Monsalve en su obra El derecho colombiano a la seguridad social.
[5] Almansa Pastor. Op. cit. p.28.
[6] Instituto de Seguros Sociales. Evolución histórica del Seguro Social. Bogotá: I.S.S., 1989. p. 10.
[7] Almansa Pastor. Op. cit. p.44.
[8] Instituto de Seguros Sociales. Evolución histórica del Seguro Social. Bogotá: septiembre 26 de 1989.p. 19.
[9] Almansa Pastor. Op. cit. p. 49.
[10] Almansa Pastor. Op. cit. p. 65.
[11] Arenas Monsalve. Op. cit. p. 9.
[12] Arenas Monsalve. Op. cit. p. 9.
[13] International Labour Office (ILO). Introduction to Social Security. Geneva: ILO, 1984. p. 1, traducción libre. Se puede consultar en http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/1984/84B09_34_engl.pdf
[14] Con el tiempo, las corporaciones gremiales que tuvieron su esplendor en la edad media, entraron en crisis. “La economía y la política sufrieron grandes transformaciones, hasta que en 1776 en Francia, el famoso Edicto de Turgot ordenó la supresión de las corporaciones e inauguró la libertad de trabajo y con ella el inicio del capitalismo” Arenas Monsalve. Op. cit. p.16.
[15] Introduction to Social Security. Op. cit. p. 2.
[16] Arenas Monsalve. Op. cit. p. 18.
[17] Arenas Monsalve. Op. cit. p. 19.
[18] Venturi, Augusto. Los fundamentos científicos de la seguridad social. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1994. Título original “I fondamenti scientifici della Sicurezza Sociale”, 1954. p. 262.
[19] Discurso del Estado de la Unión dirigido al Congreso por el Presidente de los Estados Unidos Franklin D. Roosevelt el 6 de enero de 1941.
[20] Los fundamentos científicos de la seguridad social. Op. cit. p. 266.
[21] En menos de seis meses se vendieron 250.000 ejemplares del Informe completo, 350.000 de un resumen oficial y 42.000 de una edición especial para los americanos
[22] Beveridge Report. Párrafo 9. Traducción libre.
[23] Derecho de la seguridad social. Op. cit. p. 34.
[24] Ibídem.
[25] Los fundamentos científicos de la seguridad social. Op. cit. p. 288.
[26] Los fundamentos científicos de la seguridad social. Op. cit. p. 286.
[27] Beveridge Report, párrafo 11, traducción libre.
