4. El desarrollo normativo de la seguridad social en pensiones en Colombia.

Tan agitado y difuso como fue el establecimiento de la seguridad social en el contexto global, también lo fue el desarrollo de la idea en nuestro país. El Ministro Adán Arriaga Andrade, considerado el padre del derecho laboral en Colombia, sostuvo lo siguiente al presentar el proyecto ley que tiempo después dio vida al Instituto Colombiano de Seguros Sociales: “la organización de los seguros sociales no es labor de un día, sino lenta y compleja y progresiva”^[32].

4.1 El libertador Simón Bolívar parece haber sido el primero en introducir en la escena política y estatal –aunque sin mayores precisiones- el concepto de seguridad social^[33]. En su conocido discurso de Angostura, pronunciado el 15 de febrero de 1819, refirió sobre la mejor forma de gobierno posible:

“El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política”.

Casi un siglo después (1904), el General Rafael Uribe Uribe introdujo al país la conceptualización y los planteamientos específicos de la seguridad social. Por medio de un vehemente discurso^[34], conocido después como “Socialismo de Estado”^[35], llamó la atención sobre las míseras condiciones de la clase trabajadora nacional y del “contraste desolador entre la penuria de los que nada tienen y la abundancia de los que tienen mucho; entre los que sufren demasiado y los que demasiado gozan”.

Por ello recalcó la necesidad de intervención del Estado en la regulación de las relaciones laborales. Específicamente hizo alusión a la importancia de articular un sistema nacional de aseguramiento en el que los riesgos de accidentes, muerte y vejez pudiesen ser cubiertos para el conjunto de los trabajadores, y no solo para los militares y servidores públicos:

“Es necesario que el Estado intervenga para reglamentar el régimen de trabajo. Ya se han obtenido leyes en casi toda Europa, para limitar a ocho las horas en que el obrero debe permanecer en la fábrica o en el taller, así como la prohibición del trabajo de los niños, la limitación del de las mujeres, el de las industrias peligrosas o insalubres, la inspección de las calderas de vapor y transmisiones de máquinas, el cubo de aire respirado en los talleres, el reposo dominical obligatorio para los adolescentes y para las mujeres, la restricción del trabajo nocturno para los obreros menores de edad y otras reformas importantes.”
(…)
“Conozco la explotación de los  cafetales, trapiches o ingenios y demás empresas de tierras templadas o calientes, y os digo que sería oportuna y humana la ley que mandara a los patronos ^[36]suministrar asistencia médica a sus peones y mejorar los alojamientos (…) Se otorga pensión a las viudas de los militares que mueren o se invalidan en nuestras guerras civiles, muchas veces por obra de una bala perdida, o de alguna enfermedad buscada; se jubila a los empleados que han tenido paciencia de vivir veinticinco años en la dulce ociosidad de las oficinas; pero a los nobles soldados y héroes del trabajo, cuya campaña no es de pocos meses sino de toda una vida, y no sedentaria sino llena de fatigas, a esos servidores, cuando caen víctimas de los accidentes naturales o enfermedades consiguientes, se les abandona a ellos y sus familias, y cuando la vejez los inutiliza, ¡felices si se les reserva una cama de hospital o se les da permiso para pedir limosna! ¿No pensáis que en el fondo de esto hay una anomalía y que sería bueno comenzar a preocuparnos del modo de remediarla?”.

No obstante, el proyecto de un sistema nacional de aseguramiento social se diluyó en el tiempo por varias décadas. La doctrina coincide en identificar este momento como un “periodo de dispersión”, en tanto que desde la primera década del siglo XX y hasta 1945 se dictaron algunas normas aisladas y de alcance limitado para cubrir sectores de la población muy reducidos y en relación con unas pocas contingencias. Algunos de los cuerpos normativos proferidos en este tiempo son:

Cubrimiento de la enfermedad no profesional
– Ley 26 de 1921: Trabajadores industriales del Chocó.
– Ley 4ª de 1921: Trabajadores del petróleo.
– Ley 1ª de 1937: Trabajadores agrícolas de la zona bananera.
– Ley 49 de 1943: Trabajadores ferroviarios
– Ley 61 de 1939: Trabajadores de la Construcción
– Ley 10 de 1934: Empleados particulares

Cubrimiento de accidentes y enfermedades profesionales
– Ley 57 de 1915.
– Ley 133 de 1931.

Muerte
– Ley 44 de 1929.

Maternidad
– Ley 53 de 1938.

Invalidez y vejez
– Ley 1ª de 1932: Pensión de jubilación para ferroviarios. Ver también Ley 206 de 1938, Ley 63 de 1940 y Ley 49 de 1943.
– Ley 42 de 1933 Pensiones de los profesores.

Con la reforma introducida en 1936 a la Constitución de la época, se previó como norma fundamental, al menos en el plano teórico, la asistencia como deber del Estado:

“La asistencia pública es función social del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar.
La ley determinará la forma como se preste la asistencia y los casos en que debe darla directamente al Estado.”

Nótese como el sistema constitucional solo contemplaba la seguridad social en su estadio inicial, a saber, el de la asistencia y la lucha contra la indigencia. Por ello, ha explicado esta corporación, la seguridad social no era asumida como derecho, “sino como un deber de asistencia por parte del Estado; como tal, se encontraba exento de planificación y de coordinación entre las entidades que velaban por su realización, minimizándose `la preservación y mantenimiento de su más grande y valioso recurso: El hombre´^[37]”^[38].

4.2. Luego comenzó la fase de organización del sistema (1945-1967), en la que se constituye propiamente en el país un régimen de seguros sociales^[39]. El primer estatuto que estableció de manera formal y uniforme la legislación del trabajo fue el Decreto ley 2350 de 1944, expedido bajo la administración de Alfonso López Pumarejo en un contexto de crisis política y de manera transitoria, como respuesta del Gobierno a las demandas históricas de la clase trabajadora^[40]. Dicho cuerpo normativo fue luego refrendado por el Congreso Nacional mediante la Ley 6ª de 1945.

La Ley 6ª es catalogada como el primer estatuto orgánico laboral, que previó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especializada. Pero poco se refiere a un aspecto de enorme trascendencia como fue el establecimiento de las prestaciones sociales a cargo de los empleadores, como antecedente inmediato de la seguridad social en el país. En ese sentido, mientras se organizaba el seguro social obligatorio, correspondería al empleador –exceptuando a la industria familiar, los empleados domésticos y las empresas cuyo capital no excediese $125.000^[41]– la cobertura de las siguientes contingencias:

Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros:
a) <Inciso 1o. modificado por el artículo 4 de la Ley 64 de 1946. El nuevo texto es el siguiente:> Las indemnizaciones por accidente de trabajo en proporción al daño sufrido (…)
b) Las indemnizaciones por enfermedad profesional (…)
c) El auxilio por enfermedad no profesional, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del salario, durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante.
d) Los gastos indispensables del entierro del trabajador, hasta por el equivalente del salario del último mes anterior a la enfermedad.
e) Quince días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944).
f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato

Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 14, a las empresas con capital superior a $1.000.000 les fijó la obligación adicional de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran una edad y tiempo de trabajo mínimo:

“La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000^[42]) estará también obligada:
(…)
c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”

Posteriormente, la Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y marcó el comienzo del nuevo régimen oficial de la seguridad social. De hecho, la exposición de motivos presentada al Congreso por el Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social, Adán Arriaga Andrade^[43], el 31 de julio de 1945, es considerada “el documento más importante de la política social colombiana en el siglo XX”^[44]. El Ministro explicó las ventajas del nuevo sistema sobre el de prestaciones “patronales” que se venía adoptando en el país, así:

“a) En el régimen de prestaciones patronales, la efectividad de los derechos del trabajador está subordinada a la solvencia del empresario; en el de seguros sociales, esos derechos están siempre garantizados, aunque quiebre o desaparezca el patrono accidental.
b) En el régimen de prestaciones patronales, resulta forzoso disminuir las cargas a los pequeños capitales, de donde la gran masa de asalariados queda desamparada al pago que se establecen minorías privilegiadas entre los mismos trabajadores. En el de seguros sociales, todos los empresarios cotizan en proporción a los salarios que pagan, y todos los trabajadores se benefician por igual.
c) En el régimen de prestaciones patronales, aun las grandes empresas soportan una carga excesiva, al convertirse en aseguradores de sus trabajadores contra todos los riesgos profesionales, sin la compensación que las compañías de seguros encuentran en la especialización de los riesgos, en la “ley de los grandes números”, y en el cálculo de probabilidades. En el de seguros sociales, la carga financiera es infinitamente menor, pues al distribuirse los riesgos entre toda la población activa, se reduce la incidencia individual de cada siniestro y, además, el Estado contribuye a la debida financiación.”

En adición a lo anterior, sostuvo que el modelo de prestaciones laborales dispuesto en la Ley 6ª de 1945 había fungido como una medida de urgencia para apaciguar el inmenso malestar social que veía “en el sindicalismo revolucionario, en las huelgas de solidaridad, en el sabotaje o en la acción directa sus únicas esperanzas”. El Gobierno optó, entonces, “por eliminar primero muchos factores de choque, por abrir cauces jurídicos a las reivindicaciones proletarias, por propiciar el acercamiento obrero-patronal y consolidar un clima de tranquilidad social, devolviendo a los trabajadores la confianza en la eficacia de la ley”.

Igualmente se reiteró que el sistema previo a la Ley 90 de 1946 tenía una vocación transitoria, mientras comenzaba el funcionamiento del recién creado Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Claro está que el cambio no sería sencillo por cuanto el nuevo proyecto de seguridad social rompía de plano con el modelo anterior al punto de “trastocar nuestra organización intelectual”^[45]. En esta dirección se pronunció el senador José Jaramillo Giraldo durante su informe a la Comisión Quinta del Congreso:

“Nos hemos acostumbrado a ver en las instituciones de caridad, en los poderosos organismos de beneficencia, en los establecimientos asistenciales, la única solución posible para atenuar los sufrimientos de los desvalidos, curar a los enfermos menesterosos, o asilar a los huérfanos, inválidos y ancianos, llevar la piadosa limosna a las viudas y aislar a los dementes, tísicos y leprosos. Un sistema como el de la seguridad social, que tiende a convertir  lo que se entrega como dádiva graciosa, en un derecho pleno y perfecto conquistado por medio de cotizaciones durante la vida activa”^[46]

Siguiendo el modelo alemán de aseguramiento, el Instituto empezaría por cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez, accidentes profesionales y muerte de todos aquellos que laboraran para otro, “en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive a los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico”^[47]. Y de la mano con la creación de una entidad central, fue definido un sistema tripartito de contribuciones. Así el empleador, el trabajador y el Estado quedaban obligados a realizar aportes para la financiación de los diferentes riesgos amparados^[48].

En materia de vejez, el estatuto dispuso inicialmente que el asegurado, es decir el trabajador, tuviera derecho a una pensión mensual vitalicia no inferior a $15 pesos cuando reuniese los requisitos de edad y cotizaciones que el instituto previese^[49]. Aunque el capítulo no define tales exigencias, las disposiciones finales de la Ley 90 introducen un régimen de transición que advierte la prolongación de los sistemas vigentes a la fecha hasta que entrara en funcionamiento el Instituto Colombiano de Seguros Sociales:

“Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.

De igual manera, se anunció un cambio en la denominación de las prestaciones para diferenciar aquella que era responsabilidad exclusiva de los empleadores particulares (pensión de jubilación), de la nueva obligación a cargo del Instituto de Seguros Sociales^[50] (pensión de vejez). Esta transformación exigía además la entrega de las cuotas proporcionales correspondientes para que la entidad se hiciese cargo de los servicios sociales:

“Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.

Pocos años después se profirió el Código Sustantivo del Trabajo^[51], proyectado también por el Ministro Adán Arriaga, el cual consagró como una prestación patronal especial la pensión de jubilación y fijó sus requisitos así:

“Artículo 260. Derecho a pensión.
1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”.

Asimismo, el Código reitera como regla general la transitoriedad de las obligaciones patronales en materia de pensiones hasta la entrada en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales:

“Artículo 259. Regla general.
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.

Otro cuerpo normativo a destacar en este periodo es la Ley 171 de 1961, el cual responde a la necesidad de evitar que los trabajadores del sector privado fuesen despedidos antes de cumplir los requisitos de la pensión “patronal” de jubilación que se causaba, como se explicó anteriormente, solo a partir de 20 años de servicio al mismo empleador. De este modo, la norma dispuso que todo empleador que desvinculara injustamente a un trabajador con más de 10 años a su servicio, quedaba obligado a reconocerle una pensión vitalicia proporcional a aquella que le habría reconocido si hubiese cumplido los años de servicio. A esta obligación se le conoce como pensión-sanción.

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