Sí, tal y como se desprende del título, el régimen de transición se puede perder, por varias razones:

1. Cuando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la persona no cumple con alguno de los requisitos contemplados en el artículo 36, para ser beneficiario de la transición.
   
   
2. Cuando estando afiliado al entonces Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la persona se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad; esto es así por cuanto el legislador estableció que éste régimen privado solamente podía reconocer la pensión de vejez creada por la misma Ley 100.

3. Cuando no se acreditan los requisitos para la pensión de jubilación/vejez a 31 de julio de 2010 o al 31 de diciembre de 2014, dependiendo del cumplimiento de los requisitos para conservar la transición en una de estas dos fechas, conforme lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Frente a los numerales 1 y 3, no hay nada que hacer para recuperarlo o conservarlo si no se acreditaron los requisitos exigidos en las fechas señaladas.

En cuanto al numeral 2, sí resulta posible recuperar el régimen de transición no es precisamente porque el legislador lo habilite sino por construcción jurisprudencial.

En efecto, muchas personas ilusionadas con la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, se trasladaron a los fondos privados creados por la Ley 100 de 1993, sin medir las consecuencias negativas que tal decisión podía acarrear, como la pérdida del régimen de transición, el reconocimiento de la prestación con base en una norma menos favorable que las anteriores a la Ley 100 de 1993 o lo más grave, no reunir el capital necesario para la financiación de la pensión y quedarse sin un futuro asegurado. La gente solo se quedó con la vana ilusión de “pensionarse a cualquier edad”.

Cuando esos ilusionados trabajadores consideraron que habían reunido los requisitos necesarios para acceder a su pensión de vejez y la solicitaron, despertaron a una cruda realidad: el capital ahorrado era insuficiente para pensionarse y si bien hasta antes de la reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003, podían trasladarse entre los regímenes pensionales sin limitación alguna, regresar al de prima media con prestación definida implicaba pensionarse pero sin transición, esto es, sin beneficio pensional alguno.

Estas razones fueron las que motivaron a todos los perjudicados con la publicidad engañosa de los fondos privados para captar afiliados a interponer acciones de tutela y a demandar la Ley 100 de 1993, con el fin de permitirle a los que eran beneficiarios de la transición, no solamente regresar al régimen de prima media con prestación definida sino también, regresar con el beneficio de la transición.

Por lo anterior, resulta necesario analizar las sentencias proferidas por la Corte Constitucional así como los requisitos creados por éste Alto Tribunal para el regreso al RPMPD y la recuperación de la transición dependiendo de la fecha en la cual se produjo el traslado al régimen público[1]:

1. En la Sentencia C – 789[2] de 24 de septiembre de 2002, la Corte Constitucional declaró parcialmente exequibles los artículos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que no aplicaban para las personas que a 1 de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de servicios cotizados y cumplieran con 2 requisitos: a) trasladaran todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad al de Prima Media y b) que dicho ahorro no fuera inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.

Por lo tanto, las personas que se trasladaron entre la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, dependiendo de la clase de trabajador de que se trate y el 23 de septiembre de 2002 (un día antes de la fecha de la sentencia C – 789 de 2002) por principio de favorabilidad, se debe:

Acreditar ser beneficiario del régimen de transición en cumplimiento por el requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

1. Exigir cálculo de rentabilidad[3].

2. El artículo 2 de la Ley 797 de 2003 amplió los tiempos de permanencia para el traslado de régimen a 5 años, adicionalmente introdujo una restricción de traslado de régimen a las personas que les faltara 10 años o menos para pensionarse y otorgó 1 año de gracia para recuperar el régimen de transición, la cual estuvo vigente entre el 29 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2004.

Así las cosas, las personas que se trasladaron entre el 24 de septiembre de 2002 y el 28 de enero de 2003 (un día antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003),  teniendo como fundamento los parámetros fijados en la sentencia C – 789 de 2002 en la cual se exigía que para recuperar el régimen de transición era necesario que existiera paridad en el aporte entre los dos regímenes que para ese momento eran equivalentes y, que por principio de favorabilidad:

I. No resulta procedente exigir cálculo de rentabilidad, para recuperar el régimen de transición.

II. Se debe acreditar ser beneficiario del régimen de transición en cumplimiento por el requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

3. Ahora bien, las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2004, periodo que corresponde al periodo de gracia que dio la Ley 797 de 2003 para la recuperación del régimen de transición:

I. No deben pagar cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.

II. Pueden acreditar ser beneficiarios del régimen de transición con el cumplimiento del requisito de la edad o de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Esto es así, por cuanto si operó el traslado o regreso al régimen de prima media en dicho lapso, es como si la persona jamás se hubiera trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

4. En la sentencia C – 1024[4] de 24 de octubre de 2004, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, bajo el entendido que los beneficiarios del régimen de transición, por el requisito de los 15 años, se podían trasladar de régimen aún si les faltaren menos de 10 años para cumplir la edad de pensión de vejez.

De tal suerte que, las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2004 y el 19 de octubre de 2004 (periodo comprendido entre el Decreto 3800 de 2003[5] y antes de la expedición de la sentencia C – 1024 de 2004),  requieren:

I. Cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.

II. Acreditar ser beneficiario del régimen de transición en cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

5. Las personas que se trasladaron acogiéndose a la sentencia C – 1024 de 20 de octubre de 2004, que comprende el periodo entre el 20 de octubre de 2004 y el 02 de febrero de 2010 (día anterior a la fecha de la sentencia SU – 062 de 2010):

I. No requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición, debido a que el cálculo de rentabilidad era una exigencia previa para perfeccionar el traslado y el entonces Instituto de Seguros Sociales, para aprobar el traslado debía verificar que no existía diferencia en la rentabilidad de los aportes efectuado al régimen privado que los que se hubieran obtenido en el evento en que la persona no se hubiera trasladado del régimen público. En caso de haberse presentado una diferencia, el traslado no debía haberse aprobado.

II. Deben acreditar ser beneficiarios del régimen de transición en cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

6. En los artículos 7[6] y 12[7] del Decreto 3995 de 2008, se fijaron los parámetros para que los afiliados que se hubieren trasladado de régimen pudieran recuperarlo, con base en las sentencias C – 789 de 2002 y C – 1024 de 2004.

Así las cosas, las personas que en aplicación del Decreto 3995 de 2008, regresaron al Régimen de Prima Media por traslado aparente y población contraria[8] por no haber efectuado ningún aporte al Régimen de Ahorro Individual:

I. No requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.

II. Pueden acreditar ser beneficiarios del régimen de transición con el cumplimiento del requisito de la edad o de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

7. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 del Decreto 3800 de 2003 y 2, 4, 5 y 10 del Decreto 3995 de 2008, las personas a quienes se les hubiere definido el traslado de régimen mediante comité de múltiple vinculación (el cual se lleva a cabo entre Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y las Administradoras de Fondos de Pensiones):

I. No requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.

II. Pueden acreditar ser beneficiarios del régimen de transición con el cumplimiento del requisito de la edad o de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, debido a que en estos casos la afiliación se considera nula, es decir, que se trata como si nunca se hubieran traslado, dicha información se puede validar con el certificado de afiliación que se encuentra en el aplicativo de historia laboral.

8. Finalmente, las personas que tienen derecho a una pensión compartida, partiendo del presupuesto jurídico de que no podían trasladarse de régimen según el artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, no requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición, debido a que la norma dispone que estas personas no se podían trasladar al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo tanto, no pierden el régimen de transición.

9. En virtud de la sentencia de unificación SU – 062[9] de 3 de febrero de 2010, la Corte Constitucional unificó los criterios para la recuperación del régimen de transición, así: i) tener 15 años cotizados al 1 de abril de 1994, ii) trasladar la totalidad de los aportes del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida y iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Las anteriores condiciones jurídicas para la recuperación del régimen de transición fueron reiteradas a través de las SU – 130 y 856 de 2013, concluyendo que: “Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este asunto, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para completar dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.”[10]

Por lo tanto, las personas que se trasladaron acogiéndose a las Sentencias SU – 062 de 2010, SU – 130 y SU – 856 de 2013 (a partir de 3 de febrero de 2010 a la fecha):

I. Sí requieren del cálculo de rentabilidad, para recuperar el régimen de transición.

II. Deben acreditar ser beneficiarios del régimen de transición en cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

10. Las personas que han sido víctimas de falsificación de un formulario de traslado:

I. No requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición.

II. Pueden acreditar ser beneficiarios del régimen de transición con el cumplimiento del requisito de la edad o de los 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior en la medida que en estos casos la afiliación se considera nula, razón por la cual, se entiende como si nunca se hubieran traslado siempre que la falsificación sea acreditada por la autoridad judicial competente.

11. En atención a lo dispuesto por el artículo 3[11] del Decreto 1161 de 1994, los ciudadanos que hubieren diligenciado formulario de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y dentro de los 5 días hábiles siguientes a esta selección, hubieran manifestado por escrito ante la Administradora el retracto de esta determinación, se entiende que nunca se han trasladado de Régimen. En esta misma disposición se consideró el caso de las personas que se hubieran trasladado antes de la vigencia del Decreto 1161 de 1994 (entre el 1 de abril y el 2 de junio de 1994), para ellos la norma permitió que radicaran la solicitud de retracto dentro de los 15 días hábiles siguientes al 3 de junio de 1994, aplicándoles los mismos efectos antes señalados. En atención a lo anterior para estos casos NO se requiere del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, debido a que el traslado se considera inexistente.

[1] Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General. Circular Interna 08 de 2014.

[2] “PRIMERO.- Declarar  EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia.  Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando:  a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.  En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.”

[3] Este cálculo de rentabilidad se hace con el fin de determinar si los aportes efectuados en el fondo privado dieron la misma rentabilidad que hubieran dado en el régimen de prima media si no se hubiera efectuado el traslado. Si no existe ninguna diferencia o el renditimiento en el fondo privado fue mayor que en el público, el afiliado recupera la transición de forma inmediata. En caso que la rentabilidad en el régimen público hubiera sido más alta que en el privado, el afiliado tiene la posibilidad de pagar dicha diferencia. Hasta que no la pague, no se entenderá recuperada la transición y esto aplica para todos los eventos que se expondrán y en los que se exija el cálculo de rentabilidad.

[4] Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.

[5] El Consejo de Estado lo suspendió provisionalmente el 5 de marzo de dos mil nueve (2009) con radicación número 1975 de 2008, y posteriormente lo declaró nulo el 6 de abril de 2011 por medio de la sentencia proferida  por la Sección Segunda dentro del expediente con radicado No. 1095-2007.

[6] Dcto.3998/03. Artículo 7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:

Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.

Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.

Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.

Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.

Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia.

[7] Dcto.3995/08. Artículo 12. Traslado de personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente decreto. Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el traslado.

[8] Traslado aparente: Esta población es aquella que no realizó ninguna cotización en el RAIS, en consecuencia, su afiliación fue anulada y, finalmente, devuelta al RPM. Población contraria: Se trata de  traslados  que no cumplieron con la formalidad del proceso, es decir, que la solicitud de traslado de régimen no se perfeccionó. Esta población tiene la misma característica del traslado aparente.

[9] Por las anteriores razones, la Sala matiza la aplicación del principio de subsidiariedad en este caso en particular, con el fin de dejar sentada cual es la interpretación que, de conformidad con la Constitución, deben hacer, en adelante, las entidades del sistema de seguridad social en pensiones y los jueces laborales. Y lo hace en virtud del artículo 241 de la Constitución que le confiere a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, la cual se logra mediante una interpretación constitucional uniforme de las normas legales y reglamentarias por parte de los operadores jurídicos. Por eso es que, lo dicho anteriormente, no se debe entender como un desconocimiento a la regla general de la subsidiariedad de la acción de tutela, ni como el establecimiento de una nueva excepción a la misma.

Determinada la procedencia de la tutela en el caso concreto, se dispone la Sala a verificar si el derecho fundamental del peticionario a la seguridad social ha sido vulnerado por el ISS y por ING Pensiones y Cesantías. 

27.- Según lo expresado con anterioridad, la jurisprudencia constitucional ha determinado, en sede de tutela pero sobre todo de constitucionalidad, que algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. De acuerdo con las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, a estas personas no les son aplicables ni las consecuencias ni las limitaciones y prohibiciones de traslado de los artículos 36 (inciso 4 y 5) y 13 (literal e) de la ley 100 de 1993.

Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:

• Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.
• Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual
• Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

[10] Corte Constitucional. Sentencia SU-130 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013).

[11] Dcto.1161/94. Artículo 3. Traslado de regímenes. “Se entenderá permitido el retracto del afiliado en todos los casos de selección con el objeto de proteger la libertad de escogencia dentro del Sistema General de Pensiones, de una administradora de cualquiera de los regímenes o de un plan o fondo de pensiones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección.

Las personas que con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto hubieren seleccionado expresamente un régimen de pensiones, podrán ejercer el derecho de retracto dentro de los quince (15) días hábiles a partir de la vigencia de éste. Dicho derecho deberá expresarse por escrito a la administradora o al empleador, según se trate de trabajador dependiente o independiente y dejará sin efectos la selección inicial. Este podrá utilizarse entre otros casos, en los siguientes:

1. a) Aquellas personas afiliados al Instituto de Seguros Sociales, cajas o fondos de pensiones del sector público que no hubieran cotizado en dichas administradoras de prima media al menos ciento cincuenta (150) semanas y no tengan derecho a bono pensional, y
2. b) Aquellas personas beneficiadas del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el decreto 813 de 1994.(resaltado fuera de texto).

En caso de retracto deberá darse aviso al empleador o a la administradora según sea el caso, con el objeto de que ésta traslade la correspondiente cotización.

Cuando las administradoras efectúen procesos de promoción, deberán informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse de que trata el presente artículo”.