Cómo se había explicado con anterioridad, el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le permite a quienes cumplan los requisitos de edad o tiempo de servicios/semanas cotizadas allí contemplados, acceder a la pensión de vejez consagrada en el régimen pensional inmediatamente anterior al cual se encontraban vinculados o cotizando.
Ahora lo que resulta pertinente determinar es de esos regímenes pensionales qué se puede aplicar, a quiénes y en qué condiciones. Pues bien, en este sentido, debe señalarse lo siguiente:
- Este beneficio solamente se encuentra contemplado para quienes se afiliaron o continuaron cotizando al régimen de prima media con prestación definida, en la medida que el artículo que lo consagra se encuentra dentro del capítulo Sistema General de Pensiones – Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Por esta razón, quienes escogieron el régimen de ahorro individual con solidaridad o decidieron trasladarse a éste, perdieron el beneficio de pensionarse con una norma inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993 más favorable.
- Los beneficiarios del régimen de transición pueden acceder a la norma inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993 pero únicamente para acceder a la pensión de vejez o jubilación, porque de esta forma lo establece el artículo 36 de forma expresa. Este beneficio no puede aplicarse para acceder a la pensión de invalidez o de sobrevivientes, toda vez que para éstas prestaciones, las normas anteriores quedaron expresamente derogadas por la Ley 100 de 1993.
- De la norma inmediatamente anterior y por expresa disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplican 3 condiciones a saber:
I. Edad.
II. Tiempo de servicios / semanas cotizadas.
III. Monto.
- Aunado a lo anterior y como ya se explicó, el Acto Legislativo 01 de 2005 impuso un límite temporal a los beneficiarios del régimen de transición y en ese orden de ideas, quienes quieran pensionarse con esa norma inmediatamente anterior más favorable, debieron haber cumplido requisitos el 31 de julio de 2010 o el 31 de diciembre de 2014, dependiendo de las circunstancias en las que se encuentren. Quienes no cumplieron los requisitos para pensión en alguna de éstas fechas, perdieron el beneficio y ahora se pensionarán conforme lo señalado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
En virtud de lo expuesto, el cumplimiento de los requisitos para pensión de vejez (edad y tiempo de servicios / semanas cotizadas), no entraña mayores inconvenientes y en las respectivas normas contentivas de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 éstos se encuentran suficientemente claros, no así el monto aplicable a la pensión de vejez.
Me explico, la forma de obtener el valor de la mesada pensional o monto también se encuentra lo suficientemente bien aplicado, lo que sucede es que su interpretación a la luz de lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es lo que ha generado un largo y profundo conflicto entre las diferentes altas Cortes.
En efecto, en el inciso 2 del artículo 36 se señalan los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, así como las condiciones pensionales de los regímenes para vejez o jubilación anteriores y en el inciso 3 se define claramente que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior (el 2) que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De lo anterior se entendería que para los beneficiarios del régimen de transición, el monto aplicable no sería el propio del régimen pensional con el cual se vayan a pensionar sino el expresamente establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo ésta interpretación a la luz de lo contemplado en el inciso 3 es lo que ha generado la diversidad de precedente judicial y posiciones de las Altas Cortes, que pasaremos a analizar:
El monto de la pensión de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente al porcentaje (%) que se aplica al ingreso base de liquidación para obtener el valor de la mesada pensional, siendo el ingreso base de liquidación aplicable el que indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior teniendo en cuenta que el legislador no quiso mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella, de manera que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, por lo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales sino por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Los factores salariales que integran el Ingreso Base de Liquidación, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
De esta manera, como quiera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, se debe acoger el criterio que señala que el monto de las mismas debe corresponder con el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas o del capital aportado para financiarlas.
La liquidación se debe realizar con el promedio de los factores salariales que sirvieron para liquidar la base de cotización, percibidos por los trabajadores durante el tiempo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El monto de la pensión comprende tanto el Ingreso Base de Liquidación como el porcentaje aplicable al mismo, de acuerdo al principio de inescindibilidad de la norma, de manera que no cabe la posibilidad de liquidar la pensión con base en la edad, tiempo de servicio y porcentaje de liquidación del régimen anterior y teniendo en cuenta el Ingreso Base de Liquidación del nuevo régimen, así que la norma anterior a la cual se encontraba afiliado el aportante debe aplicarse de manera integral.
En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son todos aquellos factores devengados por el trabajador a título remunerativo.
La liquidación se debe realizar con el promedio de todos los factores salariales devengado por los empleados públicos durante el último año de prestación o con el previsto en el régimen pensional que resulte aplicable.
La Procuraduría General de la Nación a través de la Circular 054 de 2010 conminó a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a darle aplicación estricta al régimen de transición en el tema de IBL en cuanto que el monto de la pensión comprende tanto el Ingreso Base de Liquidación como el porcentaje aplicable al mismo y que ésta posición jurisprudencial del Consejo de Estado era de obligatorio cumplimiento.
Finalmente, valga la pena mencionar que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia 25000234200020130154101 (46832013), de 25 de febrero de 2016, con ocasión de la expedición de la Sentencia SU-230 del 2015, reiteró que su posición unánime es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprenda la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), a excepción de las pensiones de congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4° de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la Sentencia C-258 del 2013.
En esta sentencia se determinó que si se acogiera la variación interpretativa que pretende introducir la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230, se afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas.
También manifestó que no parece acorde con los principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que pretende introducir la Corte Constitucional, toda vez que si ya la Constitución dispuso la finalización del régimen de transición pensional quedando pendiente un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido, no se ve ninguna afectación del principio de sostenibilidad financiera y, en cambio, sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los mencionados principios.
De igual manera enfatizó que el argumento expuesto en la Sentencia C – 258 de 2013, para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, no se puede generalizar y por ende aplicar como precedente a otros regímenes, pues ello afectaría a un considerable grupo de ciudadanos que no hacen parte de los pensionados con prerrogativas o privilegios, ni constituyen reconocimientos que conlleven afectación al principio de sostenibilidad financiera. (Vea: Ley 33 no define taxativamente factores a incluir en liquidación de mesada pensional)
El precedente constitucional a través de la sentencia C – 258 de 2013 señaló que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría “en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo”, manifestando expresamente que “el Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición”, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.
De otro lado, con respecto al tema de factores salariales, señala la Corte Constitucional que la regla que se viene aplicando de Ingreso Base de Liquidación, de acuerdo a interpretaciones de la norma tales como la expuesta por el Consejo de Estado, conduce a la concesión de beneficios manifiestamente desproporcionados, con desconocimiento de los principios de solidaridad e igualdad.
De esta manera, realizando la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993:
1. Estableció dos reglas para calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, a saber:
I. Quienes a 1 de abril de 1994 les faltare menos de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el Ingreso Base de Liquidación será el promedio de lo cotizado durante el tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y el cumplimiento de los mencionados requisitos.
II. Quienes a 1 de abril de 1994 les faltare más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el Ingreso Base de Liquidación será el promedio de lo aportado durante los últimos 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contare con más de 1.250 semanas cotizadas.
2. Estableció claramente que el régimen de transición respeta edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior referido solamente a la tasa de reemplazo, como quiera que la intención del legislador fue impedir que el Ingreso Base de Liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectos ultractivos.
En los anteriores términos lo reafirmó la Sentencia SU – 230 de 2015 al precisar que “A este respecto la Sala Plena encontró que la sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en aquél régimen general, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. De otro lado, resaltó que mediante auto A-326 de 2014, por el cual se resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia T-078 del mismo año, la Sala reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecida en el referido fallo C-258 de 2013, en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido en que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación”.
Con base en todo lo expuesto, quien vaya a reclamar una pensión de vejez/jubilación como beneficiario del régimen de transición, debe tener presente lo siguiente:
- Las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, Colpensiones y UGPP como reconocedora de las prestaciones que se encontraban a cargo del entonces Cajanal, acogieron la tesis de monto establecida por la Corte Constitucional, esto es, la liquidación se efectuará en los términos establecidos en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.
- El juez natural que conoce de los problemas laborales y pensionales de los trabajadores vinculados con empleadores privados, es el Juez Ordinario, lo que quiere decir que si se demanda la aplicación del monto del régimen inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, la liquidación se efectuará en los términos establecidos en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.
- El juez natural que conoce de los problemas laborales y pensionales de los empleados públicos y ahora de los trabajadores oficiales (a partir de la Ley 1437 de 2011 que modificó el marco de competencia de los asuntos de la seguridad social) es el Juez de lo Contencioso Administrativo, lo que quiere decir que si se demanda la aplicación del monto del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, la liquidación se efectuará conforme lo establecido en ese norma, esto es, con el promedio de todos los factores salariales percibidos/devengados en el último año de servicio o el tiempo contemplado en la norma que resulte aplicable.
