Inicialmente las cesantías debían ser destinadas, como un ahorro para suplir todos los gastos que tenía el trabajador cuando quedaba desempleado o cesante, de ahí su nombre. No obstante, a lo largo de los años, se ha variado la destinación de las cesantías y ahora se permite que éstas sean utilizadas para pagar estudios del trabajador y/o su núcleo familiar o para comprar vivienda nueva o usada o para realizarle reparaciones locativas a su inmueble.
En efecto, inicialmente las cesantías se pagaban al finalizar la relación laboral y se siguieron pagando así a todos los que se vincularon con anterioridad al año de1990, pero a partir de la reforma introducida por la Ley 50 de 1990, se ordenó al empleador efectuar el pago de las cesantías de forma anualizada, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente.
De igual manera la Ley 50 de 1990 ordenó que dichas cesantías anualizadas no fueran entregadas directamente al trabajador sino que se consignaran en un fondo de cesantías, con el fin que se constituyera un ahorro a favor de éste.
También estableció la mencionada Ley 50 de 1990, 2 formas para el retiro de las cesantías por parte del trabajador, a saber:
1. De forma definitiva:
I. Cuando se finaliza la relación laboral, para lo cual se necesitará la carta del empleador a través de la cual se comunica la terminación o se acepta la renuncia, para que con éste documento el Fondo acceda a su entrega total.
II. Por muerte del trabajador.
III. De forma parcial en los siguientes casos :
I. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En este caso, el Fono girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
II. Para el pago de la educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo.
III. Adquisición de vivienda con su terreno o lote
IV. Adquisición de terreno o lote solamente
V. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge.
VI. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
VII. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
VIII. Adquisición de títulos sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas.
El trámite de retiro parcial de las cesantías, así como los documentos que se requieren para materializar la solicitud, dependerán del fondo en el cual esté afiliado el trabajador. Lo cierto es que, deberá contar con la autorización del empleador para el retiro de las cesantías. Ya no resulta necesario que el empleador cuente con la autorización del Inspector del Trabajo para a su vez, autorizar el retiro parcial de las cesantías.
Ahora bien, las cesantías se deben liquidar a 31 de diciembre de cada año, con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre y cuando no haya tenido variación en los últimos 3 meses. Si hubo variación en el salario devengado, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
La fórmula para liquidar las cesantías es la siguiente:
Salario x días laborados en el año / 360 = Cesantías
En caso que el empleador no haya consignado las cesantías de sus trabajadores a más tardar el 14 de febrero, deberá pagarle al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que lleve a cabo la respectiva consignación . Esta sanción moratoria se generará cada año por las cesantías del año anterior si no se consignan en la fecha establecida y se generarán hasta la fecha en la cual se haga el respectivo pago o consignación.
También debe resaltarse que pese a lo que pasa con las otras prestaciones sociales creadas a favor del legislador, el derecho a las cesantías sí se pierde, por las siguientes razones :
1. Todo acto delictuoso cometido contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero en afinidad, o el personal directivo de la empresa.
2. Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinaria y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo.
3. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.
Sin embargo, con la finalidad de no vulnerar los derechos del trabajador, se recomienda que se consignen a órdenes de un Juez Ordinario Laboral y de forma inmediata se dé inicio a la acción penal, civil, comercial o laboral que corresponda y que sea el juez de ese proceso quien habilite o no el pago de las cesantías.
Finalmente, en los casos en los que el trabajador muera sin haber retirado sus cesantías del fondo en el que estuvieran consignadas, el Decreto 2795 determina que la sociedad administradora de pensiones, deberá atender el procedimiento y condiciones establecidos en el artículo 258 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que debe mediar la acreditación de la condición de beneficiario y el edicto emplazatorio a los beneficiarios que puedan desconocer el fallecimiento del trabajador.
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 256. Ley 50 de 1990, artículo 102. Ley 1809 de 2016, artículo 1.
Ley 50 de 1990, artículo 99.
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 250.
